Por Tatiana Bastos, advogada e presidente do Instituto de Direito Coletivo – IDC
Introdução
A lei nº 13.019/14, conhecida como “Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil – MROSC”, estabeleceu um novo paradigma para a relação entre os entes públicos e as Organizações da Sociedade Civil (OSC).[1]
A partir dessa mudança legislativa, desenvolveremos duas propostas de análise. Como primeiro desafio, abordaremos as obrigações de transparência e publicidade estabelecidas pelas Organizações da Sociedade Civil (OSC), pela Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/11), pela Lei nº 13.019/14 e pelas legislações modificadoras. Na segunda etapa do artigo, apresentaremos possíveis respostas à questão-problema.
Antes de iniciar as abordagens propostas, faz-se fundamental esclarecer que não existe “um” Terceiro Setor unívoco, seja em forma, constituição, propósito, finalidade, composição ou, até mesmo, seriedade. Mesmo nessa amálgama de Organizações da Sociedade Civil, havendo relação destes com entes públicos e, principalmente, havendo transferência de recursos do ente público à Organização da Sociedade Civil, as obrigações de transparência, entre outras, devem estar presentes.
Outro ponto a ser previamente estabelecido é a definição da transparência dos recursos públicos como um princípio constitucionalmente previsto ao qual a administração pública direta e indireta estão vinculados, salvo exceções previamente estabelecidas. No que tange à obrigação de transparência das OSCs, vale destacar, há uma obrigação legal quando envolve recursos públicos.
O caminho da transparência
Desde o texto originário da Constituição Federal de 1988, conhecida como Constituição Cidadã, o direito de acesso à informação pública de interesse particular ou coletivo está garantido no inciso XXXIII do seu art. 5º. Emendas constitucionais posteriores inseriam outras garantias de transparência, como as previstas no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 CF/88.
Entretanto, a mudança do paradigma de sigilo ao dado público em face da obrigação de transparência é uma batalha que se trava nas trincheiras da rotina administrativa. Nesse sentido, a efetivação do direito se inicia com a promulgação da Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar nº 101/00 e se irradia com a promulgação da Lei de Acesso à Informação Pública (LAI), Lei nº 12.527/11, e sua respectiva regulamentação.
Além do estofo normativo garantindo ferramentas para a tutela do direito à informação pública, a Controladoria-Geral da União (CGU) assumiu o projeto de implantação e sedimentação da cultura da transparência na administração pública federal. O papel de fiscal da aplicação da lei nos órgãos, entidades e recursos da União, ente público presente em todos os Estados do Brasil, com estrutura administrativa em muitas cidades, foi um grande desafio para a CGU.
A Lei de Acesso à Informação e sua regulamentação estabeleceram prazos, procedimentos de acesso, conteúdo mínimo de informações a ser disponibilizado de forma ativa, simplificação de acesso, meio digital como padrão, punição em caso de descumprimento e, talvez, o mais transformador, a ausência da necessidade de motivação para o pedido de acesso. Portanto, mesmo não havendo a possibilidade de requisição anônima de informação, qualquer pessoa física ou jurídica passou a ter o direito de requisitar qualquer tipo de informação, cabendo ao órgão ou entidade analisar a natureza da informação a ser prestada. Afinal, fica a pergunta, como saber se a informação pública é ou não do interesse individual ou coletivo se não há acesso?
Entretanto, não bastava a legislação e o esforço de implantação. Era e ainda é necessário investir na cultura da transparência para que, concretamente, o direito de acesso à informação pública fosse garantido. Palestras de sensibilização foram realizadas em todos os Estados do Brasil, houve centralização dos pedidos de acesso por meio de sistema; iniciou-se o acompanhamento dos prazos e qualidade de respostas; definiu-se instância recursal; construiu-se o ranking de transparência, entre tantas outras conquistas.
Paralelamente à implantação da LAI, o Brasil viveu uma intensificação de produção legislativa de combate à corrupção, a valorização do compliance e da conformidade e a formulação da lei das estatais, todos fatos de grande coerência com a valorização da transparência pública. Em decisão unânime, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE 652777), definiu a divulgação da remuneração dos servidores públicos com o nome dos respectivos titulares como de interesse coletivo, reordenando o senso comum quanto à definição de informação pública e da aplicabilidade da LAI. Com a vigência da Lei Geral de Proteção de Dados, Lei nº 13.709/2018, uma nova discussão de compatibilidade entre normas foi levantada.
A Lei de Acesso à Informação se aplica a todos: administração direta, indireta, poder legislativo, poder judiciário, Ministérios Públicos, demais órgãos de controle e, como não deveria deixar de ser, entidades privadas sem fins lucrativos que recebam recursos públicos, estabelecendo, nesse caso, sua aplicação no art. 2º da lei.
Art. 2º Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, às entidades privadas sem fins lucrativos que recebam, para realização de ações de interesse público, recursos públicos diretamente do orçamento ou mediante subvenções sociais, contrato de gestão, termo de parceria, convênios, acordo, ajustes ou outros instrumentos congêneres.
Observa-se que a publicidade prevista se restringe no que tange ao recurso público concedido e não às ações de interesse público realizadas pelas entidades privadas sem fins lucrativos. Entretanto, a previsão genérica de aplicação “no que couber” às entidades sem fins lucrativos não foi efetiva, comparativamente ao ocorrido com a administração pública direta e em parte da indireta.
O MROSC, posteriormente alterado pela Lei nº 13.204/15, inaugura uma nova fase para o Terceiro Setor, prevendo, inclusive, a categoria jurídica denominada “Organização da Sociedade Civil”, que engloba as entidades privadas sem fins lucrativos (associações e fundações privadas), as sociedades cooperativas e as organizações religiosas.
A vacatio legis foi alterada duas vezes por medida provisória, ambas convertidas em lei, distinguindo a entrada em vigor da lei para os municípios a partir de 1º de janeiro de 2017, conforme §1º do art. 88 da Lei nº 13.019/14. Os municípios e as Organizações da Sociedade Civil com parceria municipal, tiverem, mais de dois anos, entre a promulgação do Marco do Terceiro Setor e o início da vigência da lei para adequação aos novos paradigmas legais.
O fundamento jurídico estabelecido pelo MROSC tem como esteio a participação social, o fortalecimento da sociedade civil, a transparência na aplicação dos recursos públicos, além dos princípios constitucionais da administração pública, incluindo a eficácia. Tais fundamentos visam assegurar a participação social como direito do cidadão, a integração e a transversalidade dos procedimentos, mecanismos e instâncias de participação social.
A partir desse instrumento normativo, as Organizações da Sociedade Civil (OSCs), que recebem recursos públicos na forma prevista na lei, passam a ter obrigações de transparência expressamente previstas. Na seção III, denominada “Da Transparência e do Controle”, o legislador estabelece como obrigação das OSCs:
Art. 11. A organização da sociedade civil deverá divulgar na internet e em locais visíveis de suas sedes sociais e dos estabelecimentos em que exerça suas ações todas as parcerias celebradas com a administração pública.(Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
Parágrafo único. As informações de que tratam este artigo e o art. 10 deverão incluir, no mínimo:
I – data de assinatura e identificação do instrumento de parceria e do órgão da administração pública responsável;
II – nome da organização da sociedade civil e seu número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ da Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB;
III – descrição do objeto da parceria;
IV – valor total da parceria e valores liberados, quando for o caso;(Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
V – situação da prestação de contas da parceria, que deverá informar a data prevista para a sua apresentação, a data em que foi apresentada, o prazo para a sua análise e o resultado conclusivo.
VI – quando vinculados à execução do objeto e pagos com recursos da parceria, o valor total da remuneração da equipe de trabalho, as funções que seus integrantes desempenham e a remuneração prevista para o respectivo exercício.(Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
Interessante observar que a obrigação de transparência das OSCs é distinta da obrigação de transparência do ente público parceiro, não sendo suprida por seu cumprimento. Tal distinção amplia a divulgação da parceria e do controle do recurso público, uma vez que atinge ao público das próprias OSCs, público que não necessariamente teria conhecimento da parceria por meio dos sítios públicos oficiais. A ampliação do público atingido pela informação da parceria se coaduna com os propósitos constitucionais de publicidade e de transparência, assim como atua no estímulo à participação social.
Outro ponto a ser observado é que o art. 11 da Lei nº 13.019/14 determina a internet como um dos meios de divulgação das parcerias celebradas pela administração pública. Diferentemente do previsto no § 2º do art. 8º[2] da Lei de Acesso à Informação, o legislador do MROSC não especificou que a divulgação na internet deva ocorrer obrigatoriamente em sítios oficiais.
A princípio, a imposição de divulgação na internet estabelecida pela legislação às OSCs não acarreta ônus financeiro às entidades, uma vez que os itens obrigatórios de divulgação podem ser atendidos por meio de ferramentas gratuitas amplamente difundidas. Entretanto, considerando a heterogeneidade dessas entidades, é possível que muitas sequer tenham familiaridade com os meios digitais, tendo que, obrigatoriamente, contratar o serviço.
Das informações mínimas a serem disponibilizadas pelas OSCs, chamam especial atenção a previsão de transparência da prestação de contas e da remuneração da equipe em relação à obrigação de transparência. Primeiro pela própria definição de prestação de contas, enfatizando a importância da possibilidade de verificação do cumprimento do objeto da parceria e do alcance das metas e dos resultados previstos. Segundo, pela decisão referente à divulgação da remuneração da equipe paga com recursos públicos de acordo como entendimento consolidado do STF para servidores públicos. Além da possibilidade de acompanhamento e comparação do valor pago por função, o quantitativo de funcionários dedicados à execução do objeto da parceria também passa a ser foco de transparência.
Outra alteração trazida pelo marco do Terceiro Setor foi a previsão de chamamento público das OSCs, que normatizou o procedimento de escolhas das OSCs com a observância dos princípios da administração pública e da seleção pública. A seleção isonômica e baseada em julgamento objetivo para a escolha é a regra para a seleção das OSCs, independente se a parceria é proposta originalmente pela OSC ou pela administração pública.
Importante apresentar também as diretrizes do regime jurídico de parceria trazidas no art. 6º da Lei nº 13.019/14, quais sejam:
I – a promoção, o fortalecimento institucional, a capacitação e o incentivo à organização da sociedade civil para a cooperação com o poder público;
II – a priorização do controle de resultados;
III – o incentivo ao uso de recursos atualizados de tecnologias de informação e comunicação;
IV – o fortalecimento das ações de cooperação institucional entre os entes federados nas relações com as organizações da sociedade civil;
V – o estabelecimento de mecanismos que ampliem a gestão de informação, transparência e publicidade;
VI – a ação integrada, complementar e descentralizada, de recursos e ações, entre os entes da Federação, evitando a sobreposição de iniciativas e a fragmentação de recursos;
VII – a sensibilização, a capacitação, o aprofundamento e o aperfeiçoamento do trabalho de gestores públicos, na implementação de atividades e projetos de interesse público e relevância social com organizações da sociedade civil;
VIII – a adoção de práticas de gestão administrativa, necessárias e suficientes para coibir a obtenção, individual ou coletiva, de benefícios ou vantagens indevidos; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
IX – a promoção de soluções derivadas da aplicação de conhecimentos, da ciência e tecnologia e da inovação para atender necessidades e demandas de maior qualidade de vida da população em situação de desigualdade social.
Entre as diretrizes, destacamos a priorização do controle de resultados e a previsão de adoção de práticas de gestão administrativa, necessárias e suficientes para coibir a obtenção, individual ou coletiva, de benefícios ou vantagens indevidos. Quanto à priorização do controle de resultados, isso pressupõe, também, um reposicionamento dos órgãos de controle da administração, uma vez que o foco deixa de ser a formalidade do processo e passam a ser os resultados alcançados pelas parcerias junto aos seus públicos-alvo.
Na área de assistência social, alguns incautos poderiam afirmar que o resultado positivo da atuação da OSC é a diminuição do uso do próprio serviço oferecido pela entidade, o que acarretaria na redução do repasse da parceria. Ocorre que, em um país de grande desigualdade, como o Brasil, a diminuição do atendimento na área de assistência social, dificilmente decorre da ausência de demanda. Portanto, o grande desafio, em verdade, é definir a efetividade dos resultados esperados da parceria, uma vez que a mera informação dos acessos quantitativos de atendimentos, não expressam o alcance das finalidades da parceria.
No que tange à previsão expressa de adoção de práticas de gestão administrativa necessárias e suficientes para coibir a obtenção, individual ou coletiva, de benefícios ou de vantagens indevidas, caberá futuramente um levantamento sobre o espelhamento da preocupação legislativa na forma do controle institucional dos órgãos nesse sentido, assim como a cooperação entre os entes para um intercâmbio de boas práticas.
Possíveis respostas à questão-problema “como tornar a gestão do Terceiro Setor mais transparente e eficiente?”
Segundo estudo do IPEA,[3] atualmente, existem 781.921 Organizações da Sociedade Civil (OSC) em atividade no Brasil, sendo que 1.114 possuem título de Organização Social (OS) e 7.046 possuem título de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip).
Outro estudo do IPEA[4] apresenta que, das entidades do Terceiro Setor, apenas 17% (dezessete por cento) possuem ao menos um funcionário contratado, sendo que 7% (sete por cento) delas possuem até dois funcionários formais. Isso demonstra uma grande informalidade nas relações trabalhistas das entidades. Outro ponto importante a ser destacado é que 66% (sessenta e seis por cento) dos vínculos de empregos formais em organizações da sociedade civil (OSCs) não detinham nível superior completo, entretanto, o estudo demonstra que há grande diferença de escolaridade, conforme a finalidade da OSC.
No que se refere ao acesso a recursos públicos federais, estudo do IPEA[5] identificou 291.289 empenhos realizados para 22.214 OSCs [2,7%(dois virgula sete por cento) do total de OSCs existentes no Brasil] para execução de serviços e ações de naturezas diversas. No que tange a valores, se considerarmos aqueles previstos anualmente no Orçamento Geral da União, o montante de R$ 118 bilhões repassado às OSCs corresponde a 0,5% (zero virgula cinco por cento) do total de R$ 25 trilhões previsto para o mesmo ano.
Conforme conclui o referido estudo do IPEA, as instâncias de participação formal das OSCs apresentaram crescimento considerável até 2015, assim como houve melhoria do arcabouço jurídico-formal voltado para a regularização da atuação das OSCs com a aprovação da Lei nº 13.019/14. Observou-se, também, a dispersão temática dos repasses públicos, indicando a diversidade que “caracteriza a participação das OSCs na execução de políticas públicas sob a responsabilidade de diferentes áreas governamentais”[6].
A partir desse quadro apresentado, temos o seguinte cenário: grande diversidade entre as entidades do Terceiro Setor; uma parcela ínfima de OSCs que efetivamente recebe recursos públicos federais; alta precarização do vínculo trabalhista nas OSCs; difusa participação das OScs nas diversas políticas públicas; e o estabelecimento de um novo regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as OSCs. Como visto, o foco na gestão eficiente e transparente de entidades tão complexas e heterogêneas é um grande desafio.
A mudança legal trazida pelo Marco Regulatório da Organizações da Sociedade Civil – MROSC priorizou o controle de resultados das parcerias estabelecidas com as OSCs. Entretanto, para a efetiva aplicabilidade do proposto normativo, é necessário estabelecer um processo de mudança para a cultura da transparência. A prática cotidiana estabelecida na relação entre o poder público e as OSCs deve ser o verdadeiro foco para a transformação do proposto no instrumento normativo.
Considerando apenas a parcela de OSCs com parceria com os entes públicos, temos uma janela de oportunidade nos instrumentos de chamamento público dessas entidades. É dever do “ente/órgão público” o fomento à cultura da transparência da administração. Nesse sentido, deve-se estabelecer, expressamente, as obrigações de transparência estabelecidas no Marco do Terceiro Setor, na Lei de Acesso à Informação e nas demais normativas, auxiliando na construção do ambiente de transparência.
Nas parcerias estabelecidas com as OSCs sem chamamento público, os requisitos de transparência podem estar previstos, expressamente, nos termos padronizados pelo ente público, uma vez que a obrigação legal de transparência independe da fundamentação para a ausência de chamamento.
Um ponto fulcral para a implantação dos requisitos de transparência para as OSCs é a definição da responsabilidade pelo custo dessa transparência. Além do desenvolvimento, manutenção e atualização do sítio eletrônico, há o ônus de organização da OSC para o cumprimento das obrigações. No que tange ao custo da disponibilização das informações em sítio eletrônico, somos do entendimento de que este deve ser arcado, quando houver, pelo ente público contratante. No que se refere ao ônus de organização da OSC para o cumprimento das obrigações de transparência, este pode e deve ser um requisito objetivo de avaliação estabelecido no chamamento público e também na fundamentação do gestor na contratação direta.
Não se trata de intervir na gestão da OSCs em relação ao caminho como serão atendidas as obrigações de transparência, mas sim no estabelecimento dos requisitos esperados desse cumprimento. Ressalta-se, entretanto, o art. 6º, I da Lei nº 13.019/14, que estabelece como diretriz fundamental do regime jurídico de parceria, a promoção, o fortalecimento institucional, a capacitação e o incentivo à organização da sociedade civil para a cooperação com o poder público. Sendo assim, é obrigação do poder público, quando houver necessidade, auxiliar as OSCs sem expertise na gestão de processos de transparência no cumprimento dos requisitos.
Em proposta inovadora de ampliação do cumprimento das obrigações de transparência estabelecidas no MROSC, o Instituto de Direito Coletivo – IDC iniciou, em julho de 2019, o projeto etransparente.org.[7] O projeto visa centralizar os dados de transparência de todas as OSCs sujeitas às obrigações do MROSC e da LAI, inicialmente no estado do Rio de Janeiro, abrangendo os termos vigentes nos 92 municípios e no governo estadual.
A partir da centralização das informações de transparência em uma mesma plataforma e da inclusão de dados das OSCs com ou sem sítio eletrônico, é possível estimular o controle social dos gastos públicos e ampliar os mecanismos de gestão de informação, transparência e publicidade.
O processo de mudança envolve múltiplas dimensões, entre elas, a mudança da normativa, da estrutura, dos processos, da tecnologia, de sistemas, de pessoas e da cultura. Iniciativas tais como o e.transparente.org não excluem a responsabilidade do poder público e das OSCs de investir na mudança para a cultura da transparência, mas oferecem uma excelente oportunidade de sinergia que contribui para tornar a gestão do Terceiro Setor mais transparente e eficiente.
[1] Após alteração trazida pela lei nº 13.204/15, define-se como organização da sociedade civil: a) entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva; b) as sociedades cooperativas previstas na Lei nº 9.867, de 10 de novembro de 1999; as integradas por pessoas em situação de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social; as alcançadas por programas e ações de combate à pobreza e de geração de trabalho e renda; as voltadas para fomento, educação e capacitação de trabalhadores rurais ou capacitação de agentes de assistência técnica e extensão rural; e as capacitadas para execução de atividades ou de projetos de interesse público e de cunho social; e c) as organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse público e de cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos.
[2] Lei nº 12.527/14, art.8, § 2º “Para cumprimento do disposto no caput, os órgãos e entidades públicas deverão utilizar todos os meios e instrumentos legítimos de que dispuserem, sendo obrigatória a divulgação em sítios oficiais da rede mundial de computadores (internet)”.
[3] IPEA. “Perfil das Organizações Sociais e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público em Atividade no Brasil”. Brasília: Ipea, 2020. < https://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/relatorio_institucional/201230_ri_perfil_organizacoes.pdf> Acessado em 01/08/22.
[4] LOPEZ, Felix Garcia (org.) “Perfil das organizações da sociedade civil no Brasil”. Brasília: Ipea, 2018, p. 176. Disponível em < https://antigo.plataformamaisbrasil.gov.br/images/docs/CGCAT/manuais/publicacao-IPEA-perfil-osc-Brasil.pdf> Acessado em 01/08/22.
[5] MELLO, Janine; PEREIRA, Ana Camila Ribeiro; e ANDRADE Pedro Gomes. “Afinal, o que os dados mostram sobre a atuação das Ongs? Análise de transferências federais e projetos executados pelas organizações da sociedade civil no Brasil”. Texto para discussão / Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada. Brasília: Rio de Janeiro: Ipea, 2019, p. 99. Disponível em < https://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/TDs/190625_td_2483.pdf> Acessado em 01/08/22.
[6] MELLO, Janine; PEREIRA, Ana Camila Ribeiro; e ANDRADE Pedro Gomes, ibdem. p. 79.
[7] O projeto está disponível no site www.etransparente.org. Acesso em: 01 agosto 2022.
